Compliance trabalhista: origem, desenvolvimento e aplicação

Por Leonardo Gutierrez Alves e Vinicius D’Agostini y Pablos

O escopo deste trabalho é a análise do modelo de programas de compliance instituídos nas empresas, visando, especificamente, mitigar as suas responsabilidades previstas na CLT em decorrência de seu descumprimento. Para tanto será avaliado se o método compliance pode ser enquadrado como uma forma de regulação. Além do complianceserão estudadas a origem, o conceito e as modalidades de regulação, tais como, a autorregulação, autorregulação regulada e governança corporativa. Após essas constatações será fundamental identificar se há aderência do programa de integridade no âmbito do Direito do Trabalho e por fim, será realizada a apresentação das bases do compliance, para a compreensão a respeito de sua utilidade prática.

1. Introdução

Por vezes verifica-se que algumas incorporações de ferramentas advindas de outros países nem sempre possui aderência satisfatória às condições existentes no Brasil, em razão de cada país possuir a sua própria cultura, história e seu ordenamento jurídico.

Assim, nasceu uma indagação se o compliance, termo de vocábulo inglês, é mais uma dessas importações artificiais, ou se há de fato utilidade para o atendimento das atribuições que se propõe.

Nesse sentido passa ser fundamental conhecer a origem da necessidade de implementação de mecanismo internos de integridade e para atender esse mister é importante conhecer a origem dos modelos regulatório e intervencionistas, tendo em vista que o compliance é classificado como método de autorregulação.

Ademais, após a exposição exordial, torna-se importante a verificação da aderência do programa ao campo trabalhista, haja vista as peculiaridades estabelecidas nessa seara do Direito.

Por fim, cabe a apresentação dos sustentáculos do compliance e assim conhecer melhor sua utilidade e implicações para fins práticos.

2. Regulação

2.1. Breve histórico dos modelos intervencionistas

No século XX o mundo passou por diversas transformações e especificamente no que tange ao aspecto econômico é importante destacar o momento pós-crise de 1929, a qual foi resultada pela escassez de recursos financeiros e baixa na produção. De acordo com Hobsbawm[1], os empréstimos internacionais recuaram mais de 90% naquele período. Buscando sanar essas causas e seus efeitos, os países adotaram diversas medidas protecionistas, tais como barreiras comerciais e controle de capitais as quais visavam à redução dos déficits nas balanças comerciais, conforme destaca o IPEA[2].

Após esse período, eclodiu a II Guerra, ocasionando um colapso muito maior no sistema financeiro mundial. Objetivando solucionar esses problemas, 730 delegados de 44 países se uniram para discutir novas perspectivas[3], nascendo um acordo intitulado de BrettonWoods em 1944[4]. É importante salientar que decorrente ao estabelecido nessa conferência foi criado o Banco Mundial, cujo grande objetivo era prestar ajuda financeira aos países que aderiram ao acordo[5], bem como, o Fundo Monetário Internacional – FMI, objetivando viabilizar as relações comerciais internacionais, oferecer ajuda financeira, promover a estabilidade dos câmbios, bem como criar uma prevenção quanto às possíveis crises futuras[6].

No pacto de BrettonWoods foram estabelecidas medidas visando garantir a estabilidade financeira dos países participantes. Iniciou-se, para tanto, um procedimento regulatório da política econômica mundial, sendo cada país obrigado a manter sua taxa de câmbio fixada ao dólar, sendo este atrelado ao valor do ouro. Estava inaugurada uma Ordem Econômica Internacional, de acordo com as pesquisas de Figueiredo[7], passando o cenário econômico de um período liberalizante para a admissão de forte intervenção e concentração estatal. Exemplo da mudança de paradigma em diversos países são as políticas visando o welfare state[8], baseadas em modelos criados pelo economista britânico Keynes conforme explica Hobsbawm[9].

Contudo, após anos de política de bem-estar social, as nações não conseguiam mais subsidiar a manutenção desses benefícios, considerando seu alto custo e nessa conjuntura, Sam Peltzman[10] afirma que surgiu o movimento de “desregulação” estatal. Assim, os métodos intervencionistas, tanto sociais quanto socialistas não prosperaram e o Estado teve que repensar quais seriam as melhores formas para a geração de riqueza, abandonando os modelos citados, contudo, sem voltar ao liberalismo clássico de Adam Smith[11].

Hobsbawm[12] indica que a partir da década de 1970, o Banco Mundial e o Fundo Monetário Internacional, que possuíam apoio dos Estados Unidos da América, passaram a perseguir uma política baseada no livre mercado gerando uma “democracia liberal”. Desse modo, o Estado passa a garantir e regular a atividade econômica, estabelecendo a livre iniciativa e liberdade de mercado, realizando a desestatização das atividades econômicas[13], ocasionando dessa forma, a “diminuição” do Estado. Esse programa de redução da “máquina pública”, também conhecido como “Estado mínimo” foi concebido por meio de medidas estabelecidas e indicadas pelo que se chama “Consenso de Washington”[14], visando principalmente a realização de privatizações e “livre mercado”.

2.2. Objetivo e origem do processo de regulação

Figueiredo destaca que o objetivo da regulação econômica é a prevenção e correção de falhas que possam afetar o mercado, sejam elas em potencial ou já efetivas[15]. Assim, a intervenção estatal indireta na economia tem origem na necessidade de reestabelecer à normalidade do mercado, garantindo a livre-concorrência e coibindo práticas abusivas[16]. Essa atividade intervencionista em alguns momentos é realizada por meio de agências reguladoras.

A origem de agências reguladoras nos Estados Unidos da América está relacionada a um conflito entre as empresas de transporte ferroviário e os produtores rurais do oeste do país no ano de 1887[17]. Nesse contexto, as empresas ferroviárias buscavam maximizar seus lucros e os produtores rurais realizaram pressão no congresso para reduzir essa prática, assim, identificou-se a necessidade da criação de agentes para a regulação dessa área de economia[18].

O modelo europeu moderno de regulação tem origem na fase de “diminuição” do Estado, conforme mencionado anteriormente, resultante da transformação do Estado Intervencionista, que buscava o welfare state, para o Estado Neoliberal Regulador na década de 1980[19].

Já no Brasil, o marco inicial para a instituição de órgão regulador em um formato inspirado no europeu, foi na década de 1990, com fortes influências do “Consenso de Washington” visando à implementação de medidas desestatizantes, realizando assim, com mais intensidade o processo de privatização de diversas empresas do Estado.

2.3. Conceito de regulação

Inicialmente, é importante destacar que o conceito de regulação é diferente de regulamentação, segundo Di Pietro[20], regulamentação é uma atividade reservada ao Chefe Executivo formalizado por meio de decreto. Contudo, ainda, existem outros atos de caráter normativo que são de natureza regulamentar, como resoluções, portarias, instruções, regimentos, ordens de serviços, decretos legislativos e outros, que são emanados tanto pelo Legislativo quanto pelo Judiciário.

Por outro lado, a regulação é uma prática que pode ser utilizada como forma de intervenção do Estado na economia, visando mitigar ou suprimir possíveis vícios do mercado, tanto que no entendimento de Sérgio Guerra[21], “A função de regulação deve se caracterizar como sendo uma função de Estado e não de governo”. No mesmo sentido, estabelece Calixto Salomão[22] que no âmbito econômico o significado de regulação é a redução da intervenção direta do Estado na economia, ou seja, a atuação estatal passa a ser indireta.

2.4. Autorregulação

Na tese de Doutorado defendida por Calabró[23] o termo autorregulação é utilizado em diversas áreas do conhecimento humano e em sua pesquisa o significado pode ser relacionado à capacidade do indivíduo estar equilibrado tanto internamente como externamente. Nesse sentido, o indivíduo possui discernimento para relacionar os estímulos internos e externos e passa a criar suas próprias regras objetivando o estabelecimento de um equilíbrio[24].

Importante observar que os estímulos internos são quem comandam as ações e os fatores externos apenas exercem influências na tomada de decisões, sem, contudo, exercer o domínio delas[25].  Em uma visão voltada ao aspecto econômico, Figueiredo[26], dispõe que a autorregulação é resultado da “autocondução” efetuada pelo mercado, nos caso em que não há necessidade de intervenção externa, nessas situações as instituições devem observar e respeitar a livre iniciativa e liberdade de concorrência.

Calabró[27] relembra que na economia, o termo autorregulação mais significativo foi estabelecido por Adam Smith em sua obra clássica, A riqueza das nações, onde a autorregulação do mercado foi concebida como a “mão invisível”, a qual naturalmente seria responsável pelo equilíbrio do mercado.

Moreira[28] conceitua autorregulação em duas hipóteses, na primeira, pode ocorrer por conta de uma permissão seja por ação ou até mesmo decorrente de uma omissão estatal, na segunda, há uma ação ativa do Estado visando promover essa conduta. Moreira[29] elenca alguns benefícios da autorregulação para o Estado, (I) meio eficaz e mais aceito por parte dos regulado, (II) desoneração de tarefas, (III) maior flexibilidade quanto possíveis mudanças e (IV) modificação quanto ao modelo penal tradicional pela disciplina própria.

Nesse sentido, é importante destacar alguns mercados onde não há intervenção estatal, considerando que estes são geralmente capazes para realizarem a autorregulação, como por exemplo, o mercado de competição esportiva, “copa do mundo de futebol”, “olimpíadas” e outros [30].

Desse modo, a autorregulação é uma forma de regulação “controle” que pode ou não ter origem estatal, ou ao menos um incentivo deste e quando há participação do Estado, passa ser conhecida como autorregulação regulada.

2.4.1. Autorregulação regulada

Conforme estudado anteriormente até final da década de 1970, os Estados possuíam um maior controle e intervenção na economia, após esse período iniciou uma abertura, e esse período ficou conhecido como neoliberalismo. E no final do século XX os avanços tecnológicos foram intensos e atualmente os mercados nesses segmentos em inúmeras vezes clamam por liberdade em suas transações, como pode ser identificado nos serviços oferecidos por aplicativos de celular, nas áreas de transporte, alimentação, hotelaria e diversos outros produtos e serviços.

Observa-se que nesses mecanismos digitais, os próprios usuários são capazes de exercerem de certo modo uma avaliação e controle dos serviços ofertados, fazendo com que haja uma inclusão ou exclusão dos prestadores e fornecedores conforme a aceitação do próprio mercado. Ainda, é válido destacar que por diversas vezes o Estado mostra-se ineficiente para conseguir atender todas as demandas regulatórias, seja por falta de recursos financeiros, ou até mesmo por desconhecimento técnico dessas atividades.

Contudo, excluir as empresas de uma fiscalização por completa poderia colocar os vulneráveis nessas relações em risco, criando conforme mencionado anteriormente possíveis monopólios. Na visão de Sanches e Fernandez[31], as empresas são mais suscetíveis ao cumprimento de seus deveres quando há uma sujeição ao controle de uma instituição estabelecida. Assim, visando fiscalizar as atividades, pode o Estado, delegar essa tarefa aos envolvidos nesses mercados, surgindo assim, a autorregulação regulada.

Nesse cenário, o Estado delega para a instituição privada o dever de regulação, contudo, o poder público pode revisar esses atos aplicando sanções quando necessário. Como exemplo prático desse tipo de cooperação Público e Privado, pode ser observada a Lei 9.613/1998 (Lei dos crimes de lavagem de dinheiro), a qual dispõe nos artigos 10 e 11 a respeito da necessidade de um controle interno das pessoas jurídicas ou físicas que possuem atuação em setores suscetíveis a as práticas estabelecidas no artigo 9º. Por fim, denota-se que nesses casos, para atender essas exigências e estar de acordo com as obrigações impostas pelo Estado é imperioso que as instituições mantenham programas internos de Governança Corporativa.

2.5. Governança Corporativa

O IBGC[32] define Governança Corporativa como um sistema de direção, monitoramento e incentivo para as empresas, envolvendo todas as partes do negócio, como os acionistas, conselhos, diretoria e auditoria interna, compliance e auditoria externa.

Com o foco no mercado de capitais, a Comissão de Valores Mobiliários - CVM[33] estabelece que a Governança Corporativa em uma associação de atividades que visam melhorar o desempenho de uma instituição e consequentemente criar uma proteção aos envolvidos, devendo existir “transparência, equidade e prestação de contas aos acionistas”.

Do mesmo modo, o IBGC[34] elenca 4 princípios da atividade de Governança Corporativa; (I) Transparência, na disponibilização de informações (II) Equidade, no tratamento entre os sócios e stakeholders[35] (III) Prestação de Contas (accountability) e (IV) Responsabilidade Corporativa, como exemplo a socioambiental.

Dessa forma, uma empresa que segue os padrões da Governança Corporativa tende a aumentar seu valor no mercado, haja vista, que os investidores se sentirão mais seguros em investir no seu negócio.

Por fim, dentre as espécies de práticas de Governança Corporativa existe o compliance que é entendido como um mecanismo interno visando o cumprimento de leis e normas tanto internas quanto externas, realizando desse modo uma proteção para a instituição contra os eventuais abusos, excessos ou desvios de condutas e consequentemente preservando o seu valor de mercado.

2.6. Compliance

A origem da utilização dos métodos de compliance no Brasil tem uma ligação após a abertura interna de mercado realizada na década de 1990, naquele período o país precisou buscar meios para conseguir se estabilizar em meio a um comércio internacional altamente competitivo, conforme estudos realizados pela Associação Brasileira de Bancos Internacionais - ABBI e a Federação Brasileira dos Bancos – FEBRABAN[36].

Assim, as agências reguladoras passaram a se preocupar com a implementação de regras visando estabelecer a segurança do mercado e ainda regulamentá-lo nos moldes ao realizado no âmbito internacional[37].

E nesse cenário empresarial de intensa competição, riscos, crises e desafios, surge a “Função de compliance”, que busca proteger e aprimorar o valor da imagem da instituição enquanto corporação[38].

Compliance é uma palavra de origem inglesa[39] que significa cumprir, atender, estar em conformidade com algo e fazer executar as regras internas e externas.

Ainda, conforme exposto no item anterior, o compliance é uma espécie das ações contidas no conceito de Governança Coorporativa, sendo considerado um complexo de ações preventivas que visam mitigar riscos de descumprimento legal exercido por uma instituição, seja por seus controladores ou até mesmo por seus prepostos.

Além do aspecto do cumprimento de leis externas o programa de compliance faz com que os agentes das empresas cumpram também as regras internas.

Assim, um eficiente e, mais importante, bem implementado programa de compliance permite que os eventuais riscos de processos ou atuações sejam bem reduzidos.

Por fim, poderiam surgir dúvidas a respeito da utilidade do compliance, já que existe a figura da auditoria interna, contudo, o procedimento entre os métodos é diferente, considerando que o compliance implica em um acompanhamento diário e a auditoria interna é realizada esporadicamente[40].

3. Compliance e o Direito do Trabalho

3.1. A atração ou rejeição entre os termos. Um olhar perspectivo sobre afinidade

A leitura sobre a origem do termo, sua estrita conexão com o modelo de Estado adotado e a íntima relação com períodos de combate à corrupção pode acarretar dúvidas sobre a possível conexão entre programas de compliance e o Direito do Trabalho.

O Direito, mesmo tido por disciplina una, tem divisão didática entre o público e o privado[41]. As especializações contidas no primeiro grupo trazem o Estado em um dos polos da relação jurídica. O chamado Direito Privado, ao manter componentes da sociedade civil na relação, tende a referir-se a interesses de índole privada[42], conforme clássica dicotomia advinda do Direito Romano[43].

O compliance no Direito Brasileiro ganhou proporção e relevância a partir do comprovado envolvimento de grandes empresas brasileiras em esquemas de corrupção. O marco normativo associado é a chamada “Lei Anticorrupção”, materializada pela Lei Federal nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, que já afirma em seu preâmbulo referir-se à responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Claramente, pela dicotomia clássica, cuida-se de um diploma normativo pertencente ao Direito Público.

Já o Direito do Trabalho firmou-se como um segmento do Direito Privado[44] por abrigar, em ambos os polos da relação jurídica, pessoas naturais.

Assim, uma primeira aproximação pode trazer conclusões precipitadas sobre a inexistência de abertura do Direito do Trabalho para o compliance, em razão de uma não concordância de seus elementos. O entendimento deste caminho, no entanto, deve ser gradual.

É possível, em um primeiro passo, considerar as próprias características do Direito do Trabalho que levaram à cizânia sobre a correta alocação da disciplina na dicotomia público-privado. Nascido como uma resistência da classe operária às degradantes condições de trabalho impostas pelos donos dos meios de produção[45], diferia o novo ramo jurídico das tradicionais normas de Direito Civil.

Desde seu berço, o Direito Laboral tem a característica do dirigismo contratual. Partindo da constatação de um desequilíbrio de forças entre o patrão e o operário, a essência do Direito do Trabalho consiste na imposição de patamares mínimos de proteção ao hipossuficiente, interferindo na liberdade de negociação. A acentuada interferência em um pacto entre particulares não somente é a característica, por excelência, do Direito do Trabalho, como justificativa histórica de sua gênese. E este novo Direito, excêntrico para divisões tradicionais, carregava características de ambos os grupos: de um lado, o contrato entre particulares; de outro a exigência de respeito a um parâmetro normativo externo à negociação.

Daí a oscilação classificatória: a depender da característica sobressalente aos olhos do estudioso, a melhor adequação a esta ou aquela natureza jurídica, existindo, ainda, quem o incorporasse a outra e inteiramente nova classificação[46].

Justificando, portanto, esta primeira aproximação: a existência de normas externas à vontade das partes pode, por si, justificar a necessidade de “adequação” e “conformidade” às imposições trazidas por normas heterônomas, de observância obrigatória. Enquanto objeto da fiscalização da auditoria trabalhista, não difere a necessidade de ajuste de conduta perante a Administração Pública o compliance trabalhista de qualquer outra de suas modalidades. Visa-se, portanto, a adequação ao dito “Direito Administrativo do Trabalho”. Mas não é só.

3.2. A abrangência do compliance

Assim como o compliance é especificação de uma ideia mais ampla, também o seu próprio espectro é muito maior do que pode parecer a esta primeira vista.

O compliance trabalhista não se restringe a um mero reconhecimento do “terreno normativo” para uma adequação estéril e superficial aos comandos legais extraídos da Consolidação das Leis do Trabalho com finalidade similar a uma consultoria.

Não por outra razão, a advocacia na área de compliance tampouco significa um neologismo sinônimo de atividade consultiva, ou importação pedante de termo anglo-saxão a repaginar uma antiga e conhecida atividade com ares pitorescos.

Como um produto de seu tempo, encara o ordenamento jurídico como um sistema complexo de regras e princípios como espécies normativas[47]. Mais do que nunca, há o reconhecimento da distinção entre texto legal e norma, com respeito e assimilação da função criativa da jurisprudência.

Particularmente, o compliance trabalhista traz tanto o olhar clássico voltado às normas celetistas e a dita legislação esparsa, como não deixa de averiguar detida e minuciosamente o “direito vivo”[48], consubstanciado pelas principais decisões jurisprudenciais, Súmulas editadas por Tribunais trabalhistas e Orientações Jurisprudenciais.

Também está em seu radar as normas coletivas, elaboradas autonomamente pelas próprias partes, destinando-se a melhor adequar às realidades de cada setor econômico.

O maior diferencial do ponto de vista do material normativo focado, sem dúvida, encontra-se na ideia de respeito às normas internas de conduta da organização, como uma nova cultura a ser prestigiada no ambiente de trabalho, incorporando, além das diretrizes legais, valores éticos.

O compliance, por este sensível e central ponto de vista, pode ser encarado como um procedimento ou sistema a revolucionar o aspecto comportamental de todos os colaboradores – empregadores, empregados, e terceirizados - de determinada organização, a partir da elaboração de um código de conduta. Dito procedimento apresenta conhecidos pilares, que serão esmiuçados a seguir.

3.3. Os pilares do sistema compliance no viés trabalhista

O compliance, entendido como um programa ou sistema de revolução de valores culturais e éticos, apoia-se em pilares bastante divulgados que dão o exato contorno que, para além das tentativas de definições e conceituações, são peças que de fato trazem o exato vislumbre da complexidade do fenômeno objeto deste estudo. Dada a proposta do trabalho, os exemplos abrangerão apenas a área trabalhista, buscando a aproximação dos discursos.

A bastante conhecida circularidade da História parece repetir-se no âmbito do nosso objeto de estudo, passando as organizações de poder privadas a sofrer as mesmas influências ideológicas sentidas pelo Poder Soberano. Guardadas as devidas proporções, o primeiro pilar, entendido como o suporte da alta administração da organização ao programa, remete a uma interessante analogia ao surgimento do próprio Estado de Direito.

Encontrando fundamento em ideais Liberais, o Estado de Direito coincide com as primeiras constituições escritas que, opondo-se ao regime absolutista do Antigo Regime, procurou submeter o exercente do poder às próprias regras por ele criadas. Se ao Estado era dado cobrar conformidade com a lei, também à lei deveria o exercente de poder adequar-se.

A similitude de situações, evidentemente, não é absoluta. A comparação, no entanto, é didática: não apenas à legislação estatal a alta administração e os empregadores também se submetem às regras de conduta por eles criadas.

O suporte da alta administração, ao reconhecer a validade do programa de compliance e cumprir rigorosamente o seu próprio código de conduta reforça o comprometimento empresarial com a ética, legitimidade e efetividade – esta última, garantida por um suporte substancial –  e não meramente formal.

Entende-se por um suporte da alta administração meramente formal – e portanto não desejado – a adoção de condutas de mera declaração de apoio ao programa, mas sem efetivamente adequar-se ao comportamento exigido ou garantir efetividade às normas de conduta e fiscalização estatuídas.

A expressão “tone from the top”, traz a ideia de que o comportamento ético apenas será seguido se o exemplo for dado pelo líder.

No exemplo trabalhista, o Código de Conduta deve ser observado por todos, sendo que o compliance,a partir de seu primeiro pilar, tem sensível papel de conscientização e revolução ético-comportamental.

O segundo pilar é a avaliação dos riscos.

Um efetivo programa de compliance não se satisfaz pela generalidade, como se fórmula pronta se tratasse e amoldasse a todos os setores econômicos. Diferentes realidades demandam soluções diversas, tomando em conta o local, o tempo e a atividade exercida. A minuciosidade necessária não comporta generalismos.

Se visto como remédio, o diagnóstico precede p tratamento da patologia. A vacinação é inefetiva quando a doença já tomou conta. Não trata de seus sintomas, fazendo-os perpetuar.

Medidas de alívio tampouco são adequadas quando o risco é apenas um vislumbre. Nem se fale da prescrição de fármaco ineficaz para o tratamento.

A análise do risco envolve conhecê-lo, e isto demanda uma série de procedimentos. Um dos primeiros caminhos na área laboral pode consistir na análise das matérias invocadas em demandas trabalhistas – findas ou ainda pendentes -, para se verificar, estatisticamente, quais são os principais problemas enfrentados no exercício da empresa. A análise pode revelar expressivas condenações por utilização abusiva de sobrejornada do empregado. A organização interna para o melhor atendimento à legislação trabalhista, nestes casos, é a solução.

O importante é o mapeamento adequado, que deve identificar a probabilidade, o impacto e a importância do risco, a partir do qual as ações efetivas e imediatas deverão ser tomadas.

Surge como terceiro pilar, então, a elaboração de um Código de Conduta.

Identificados os riscos, compreendidas as leis, esclarecida a necessária adequação à Constituição e às normas internacionais, absorvidas as cláusulas dos Instrumentos Coletivos aplicados ao setor econômico, compreendida a posição jurisprudencial dos Tribunais trabalhistas, e descobertas as verdadeiras dificuldades da empresa, o Código de Conduta deve ser formalizado.

Não é difícil perceber que a enorme gama de variáveis tornam cada Código de Conduta único. O Código de Conduta deve ser claro. O excessivo rebuscamento traz incertezas e receios por seus destinatários. Não deve ser um tratado científico, preferindo-se a mensagem direta.

Como vacina ou remédio, deve adaptar-se às novas demandas apresentadas, o que caracteriza a dinamicidade em sua adaptação.

O quarto pilar invoca a necessidade de implantação de controles internos.

Este pilar, sob uma perspectiva trabalhista, significa em um primeiro momento, a necessidade de documentação por escrito dos procedimentos para se evitar riscos operacionais e, em um segundo momento, o seu escorreito procedimento.

Não é raro deparar-se com decisões judiciais que revertem demissões por justa causa de empregados, em que pese o reconhecimento da falta praticada. Tampouco foge do nosso cotidiano situações de pagamento de verbas erroneamente capituladas (salários complessivos), importando na condenação pecuniária, por situações de suposta ausência de culpa do empregador.

A documentação em conformidade com o ordenamento jurídico, especialmente em situações limítrofes, faz parte do programa de compliance, garantindo maior previsibilidade e segurança jurídica a todos os envolvidos.

O quinto pilar impõe a comunicação e o treinamento do toda a equipe.

De nada adianta a elaboração de toda uma política de compliance se a informação não alcança seu destinatário ou se este não tem condições de cumprir seus mandamentos por resistência cultural ou de hábito.

Um erro comum é pressupor que regras comportamentais tidas como óbvias prescindiriam de comunicação e treinamento. Tal pressuposição é equivocada e perigosa. Plúrima a sociedade, é de se esperar que os fatos e situações serão diferentemente avaliados a depender da cultura, antigas experiências, educação e lições de vida enfrentadas por cada colaborador. É preciso lembrar que a organização empresarial reflete toda a diversidade social, havendo fatos e situações que representam, ao mesmo tempo, motivo de orgulho para alguns, e profunda ojeriza a outros. A situação ganha ainda mais relevância quando da utilização de empresas terceirizadas.

A estrada a ser percorrida, também por esta razão, deve estar perfeitamente iluminada e sinalizada. Se o colaborador transitar em contramão, a origem da conduta transgressora não pode ser a falha de sinalização.

Assim, além das aulas teóricas, o colaborador deve “pegar no volante” a partir das aulas práticas consistentes no efetivo treinamento. .

O método de execução do treinamento é variado, admitindo-se a realização de forma presencial ou online.

Como sexto pilar, surgem os canais de comunicação internos.

Os canais de comunicação (muitas vezes identificados como “canais de denúncia”) são uma importante ferramenta – talvez a mais efetiva – para a identificação de posturas contrárias ao Código de Conduta elaborado pela empresa.

Para ter efetividade, no entanto, a experiência mostra que se deve permitir denúncias confidenciais e anônimas a fim de evitar receios de perseguições e represálias por quem reporta os fatos. Havendo necessidade de maior aprofundamento nas informações trazidas, algumas empresas têm solicitado que o denunciante crie endereço de e-mail, sem identificação, para facilitar a comunicação “às cegas”. O próximo passo é efetivamente averiguar a seriedade da denúncia, que nos remete ao próximo pilar, traduzindo a necessidade de investigar fatos reportados.

Refletindo a aplicação dos princípios democráticos no âmbito particular, é evidente que a mera denúncia por meio de um canal de comunicação sobre suposta conduta irregular de um colaborador não gera, automaticamente, uma repreensão ou presunção de culpa e veracidade dos fatos mencionados.

Um sério programa de compliance, em primeiro lugar, busca provas concretas da prática da conduta relatada. Havendo indícios da prática relatada, no entanto, a oportunização de defesa e explicação por parte do denunciado é inafastável. Não consiste o programa em uma espécie de retorno ao obscurantismo ou uma forma de opressão dentro do ambiente de trabalho.

O procedimento de investigação, nunca é demais alertar, deve guardar o mais absoluto sigilo, evitando qualquer tipo de exposição do investigado. Jamais se deve esquecer que o empregado não se despe de seus direitos fundamentais ao executar o contrato de trabalho, nem mesmo quando efetivamente pratica uma falta grave. O respeito à sua dignidade acompanha as fases pré e pós contratuais. A garantia a este dever, geralmente, é alcançada por meio de assinatura de um termo de compromisso por todos os participantes do ato.

Importante notar que o próprio procedimento de investigação deve ser dirigido com cautela, evitando-se prejulgamentos, não se desviando, é claro, de sua efetividade. Buscar efetividade, no entanto, não significa formulação de perguntas rudes e grosseiras, objetivando intimidar o investigado. A prática demonstra que perguntas feitas de forma respeitosa trazem melhores resultados na busca pela verdade em procedimentos desta natureza.

O oitavo pilar é a due diligence de terceiros.

Há alguns anos foi destaque na mídia nacional o envolvimento de uma rede de lojas de roupas e acessórios que, segundo investigações, utilizava-se do trabalho de pessoas em situações análogas à de escravo. O abalo em sua imagem e o espanto e indignação de toda a sociedade civil não precisam aqui ser retomados.

O que pode não ter ficado claro é que a envolvida, por si, não explorou diretamente estes trabalhadores. A horrenda afronta aos direitos humanos (que provocou até mesmo um dano moral coletivo) ocorreu em sua cadeia produtiva, vale dizer, a exploração se deu por empresas terceirizadas.

Ao terceirizar sua produção, não deixa a empresa de manter a sua responsabilidade (ainda que subsidiária), nos termos da Lei nº 6.019/74. E o distanciamento da linha de produção exige um cuidado redobrado da empresa contratante. Este cuidado é representado pela due diligence da contratada.

A due diligence nada mais representa do que uma avaliação prévia da possível empresa contratada, abrangendo sua situação financeira, estrutura societária, histórico de práticas antiéticas e, no que interessa a esta apresentação, as espécies de lides trabalhistas que possam representar risco à contratante.

Nunca é demais desconfiar de práticas comerciais a valores muito abaixo do mercado. A contratação sem a tomada das medidas necessárias é considerada uma “cegueira conveniente” da contratante que lucra desmedidamente, atribuindo a prática do ilícito a terceiros. A degradação da pessoa humana deve ser evitada com a prévia avaliação da contratada.

O nono pilar tem algo de reflexivo, entendido como o pensamento que volta a si mesmo. Nesse sentido, um dos pilares do compliance busca debruçar-se sobre todos os outros, questionando se o planejamento está trazendo resultados e se os fins estão sendo atingidos de maneira satisfatória.

A monitoria e a auditoria interna avaliam se os demais pilares estão funcionando de forma adequada, a fim de checar a escorreita adoção de cada um dos direcionamentos para melhor administrar e conduzir aos objetivos.

O décimo e último pilar é entendido como a transparência nos negócios.

De um modo geral, a transparência nos negócios visa identificar e evitar eventuais conflitos de interesses entre empresas, proprietários, diretores, administradores e até mesmo parceiros.

Enquanto de um modo geral é tido como último pilar do ‘compliance’, quando transportado para a área trabalhista surge como um dos primeiros atos a ser implementado na própria entrevista de emprego, especialmente na contratação de altos executivos de empresas concorrentes.

O conflito de interesses a ser evitado nestes casos é entre o possível colaborador a ser contratado e a empresa contratante, o que deve ser barrado desde a entrevista.

Neste sentido, é comum a verificação acerca da eventual participação societária do futuro colaborador em pessoas jurídicas que exerçam empresa no mesmo setor econômico da contratante.

Conflitos também podem advir a partir de parentes do possível contratado. A colocação em cargos estratégicos em órgãos reguladores diretamente influentes por parte do cônjuge do contratado pode entrar em rota de colisão com os interesses da empresa, e o momento de obtenção de informações tais é na própria entrevista.

4. Conclusão

O presente artigo buscou realizar um apanhado da história quanto ao surgimento e contextualização do fenômeno do compliance, trazendo seus exatos contornos. Para tanto, não se deixou de analisar os diversos modelos de Estado e suas evoluções, entendidos como condições necessárias a delimitar suas feições. A ideia de adequação que surge do tema analisado ganha maior relevância em ambientes de intervenção econômica.

As possíveis traduções do verbo to comply, que pode ser entendido como “obedecer”, “adequar” perfaz a pista inicial do fenômeno estudado. Para além, entretanto, da mera obediência à norma legal, o programa de compliance quer significar muito mais, representando instituto complexo e multidisciplinar. Não raro engloba processo de mudança de cultura empresarial, com a participação de diversas áreas profissionais, desbordando de uma mera atividade consultivo-jurídica.

Proliferado a partir de escândalos de corrupção envolvendo empresas brasileiras, ganhou tônica o tema a partir da edição da Lei Anticorrupção, assumidamente destinada ao trato de particulares com a Administração Pública. Tão logo o termo ganhou relativa popularidade, ramificações do instituto foram surgindo, como o compliance anticorrupção e o compliance em contratações públicas, não se desviando do objeto do Direito Público.

Passou o termo, no entanto, a ser empregado conjuntamente a ramificações jurídicas afastadas do chamado “Direito do Estado”, com a mesma naturalidade e sem maiores questionamentos de compatibilidade. O enfoque deste artigo é o Direito do Trabalho e o propalado compliance trabalhista. A abordagem dos tópicos iniciais é provocativa e reveladora de um claro contraste na condução da linguagem, informada pela lógica própria do ramo publicístico. A interpenetração do compliance e do Direito do Trabalho, por suas próprias características, origens e funções diversas, não pareceria tão natural e automática, demandando um ônus argumentativo e exemplificativo.

Em que pese ramo do Direito Privado, o Direito do Trabalho traz em seu sistema normativo uma predominância de normas de caráter cogente, indicando uma aproximação ao compliance. Ocorre que o próprio espectro de abrangência do compliance, que o difere de uma mera atividade consultiva, é capaz de acomodar confortavelmente o ramo trabalhista em seu bojo, escancarando a necessidade de sua adoção.

Enquanto sistema ou programa a ser implantado no seio de uma organização, o compliance traz, por meio de seu Código de Conduta, uma mudança de mentalidade e de comportamento de todos os colaboradores, com o absoluto respeito à dignidade e bem-estar de todos. Uma revolução ética que, saindo do plano da teoria, implementa-se de forma prática e obrigatória. E a dinamicidade do programa tende a muito absorver e inchar-se com o desenvolvimento da experiência.

5. Referências

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[1]HOBSBAWN, Eric J. Era dos Extremos: o breve século XX: 1914-1991: tradução Marcos Santarrita: revisão técnica Maria Célia Paoli. São Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 93.

[2]BARRETO, Pedro Henrique. História – Bretton Woods. 2009. IPEA. Disponível em IPEA:http://www.ipea.gov.br/desafios/index.php?option=com_content&view=article&id=2247:catid=28&Itemid=23. Acesso em 12 de 03 de 2019.

[3]FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu, Lições de direito econômico – 7. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, np.

[4]Bretton Woods, cidade do Estado de New Hampshire nos Estados Unidos da América, sediou a Conferência Monetária e Financeira das Nações Unidas.

[5]FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu, op. cit., np.

[6]Ibidem

[7]Ibidem.

[8]Welfare state significa Estado do bem-estar.

[9]HOBSBAWN, Eric J. op. cit., p. 93.

[10]PELTZMAN, Sam. A teoria Econômica da Regulação depois de uma década de desregulação, trad. Tiago Machado Cortez, in Regulação Econômica e Democracia: O debate Norte-Americano, organização Paulo Mattos, Mariana Mota Prado, Jean Paul Cabral Veiga da Rocha, Diogo R. Coutinho e Rafael Oliva. São Paulo: Ed. 34, 2004, p.85.

[11]FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu, op. cit., np.

[12]HOBSBAWN, Eric J. op. cit., p. 556.

[13]FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu, op. cit., np.

[14]São medidas criadas por instituições financeiras, tais como FMI, Banco Mundial, e Departamento do Tesouro Dos Estados Unidos, todas sediadas em Washington D.C – EUA, por esse motivo é utilizado o termo “Consenso de Washington”

[15]FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. op. cit., np.

[16]Ibidem.

[17]GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As Agências Reguladoras. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Bernardo do Campo / SP, v. 10, p. 67-94, 2004, p. 69.

[18] Ibidem.

[19]FIGUEIREDO, Leonardo Vize. op. cit., np.

[20]PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. – 31. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 97 e 98.

[21]GUERRA, Sérgio. Regulação estatal e novas tecnologias. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 18, n. 100, p. 201-214, nov./dez. 2016, p. 205.

[22]SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica (princípios e fundamentos jurídicos). 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 21.

[23]CALABRÓ, Luiz Felipe Amaral. Teoria palco-plateia a interação entre regulação e a autorregulação do mercado de bolsas. Tese (Doutorado): Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010, p.53.

[24]Ibidem

[25]Ibidem

[26]FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. op. cit., np.

[27]CALABRÓ, Luiz Felipe Amaral. op. cit., p.81.

[28]MOREIRA, Vital. Autorregulação Profissional e administração pública. Coimbra: Livraria Almeida, 1997, p. 60.

[29]Ibidem, p. 92.

[30]FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. op. cit.,np.

[31]SILVA-SANCHEZ, Jesus Maria; FERNANDEZ, Raquel Montaner. Criminalidad de empresa y Compliance: Prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Editora Atelier, 2013, p. 96.

[32]INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. Código das melhores práticas de governança corporativa. 5ª edição. São Paulo: IBCG, 2015. p. 20. Disponível em https://conhecimento.ibgc.org.br/Lists/Publicacoes/Attachments/21138/Publicacao-IBGCCodigo-CodigodasMelhoresPraticasdeGC-5aEdicao.pdf. Acesso em 20 de março de 2019.

[33]COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Recomendações da CVM sobre Governança Corporativa. Rio de Janeiro: CVM, 2002, p.1. Disponível em http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/decisoes/anexos/0001/3935.pdf. Acesso em 20 de março de 2019.

[34]INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. op. cit.

[35]Do inglês stake significa interesse e holder signignifica possuidor, ou seja, stakeholders são aqueles que possuem interesse no negócio, podendo ser clientes, fornecedores, colaboradores, credores e outros.

[36]ABBI – Associação Brasileira dos Bancos Internacionais; FEBRABAN – Federação Brasileira de Bancos. Função do Compliance. Julho de 2009. Disponível em http://www.abbi.com.br/download/funcaodecompliance_09.pdf. Acesso em 26 de fevereiro de 2019.

[37]Ibidem.

[38]Ibidem.

[39]Do verbo to comply que significa cumprir, respeitar, acatar, dentre outras definições.

[40]ABBI – Associação Brasileira dos Bancos Internacionais; FEBRABAN – Federação Brasileira de Bancos op. cit.

[41]Diz-se, hodiernamente, que a bifurcação entre Direito Público e Privado é meramente didática, até mesmo pela propalada “Constitucionalização do Direito”, que propõe uma releitura de todo o Direito Privado a partir dos valores constitucionais. Sobre o tema, vide: SILVA, Virgílio Afonso da.  A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª ed., 3ª tir., São Paulo: Malheiros Editores, 2011.

[42]Em que pese prevalecer na distinção entre os ramos público e privado o critério subjetivo da presença do Estado em um dos polos da relação jurídica, há quem busque outras metodologias, como um critério objetivo de existência ou não de normas de caráter público, ou até mesmo a existência de tutela de interesses da coletividade, aproximando-se de um método funcional.

[43]DUGUIT, Léon. Fundamentos do Direito. Tradução de Márcio Pugliesi, 3ª ed., São Paulo: Martin Claret, 2009.

[44]Para aprofundamento no tema, consultar: NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 34. ed., São Paulo: Ltr, 2009.

[45]Para uma visão crítica sobre as conquistas da classe trabalhadora, consultar : EDELMAN, Bernard. A legalização da classe operária. Tradução coordenada por Marcus Orione. São Paulo: Boitempo, 2016.

[46]NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 34. ed., São Paulo: Ltr, 2009.

[47]A distinção entre princípios e regras como espécies normativas é próprio do período pós-positivista. Para um aprofundamento da matéria, conferir: ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios, 4ª ed., 2ª tir.,São Paulo: Malheiros Editores, 2005; ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.; SILVA, Virgílio Afonso da. “Princípios e Regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção”. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630.

[48]A expressão é de Hely Lopes Meirelles.